Introducción
El caso Plus Ultra
presenta una cuestión fundamental para el derecho penal español contemporáneo:
¿cuál es la validez de las pruebas obtenidas por autoridades extranjeras
mediante métodos que, aplicados en territorio español, serían cuestionables o
directamente ilícitos?
La imputación del expresidente José Luis Rodríguez
Zapatero por presuntos delitos de tráfico de influencias, blanqueo de capitales
y falsedad documental se sustenta de manera muy significativa en el contenido
de un móvil clonado por la agencia estadounidense Homeland Security
Investigations (HSI) en el aeropuerto de Miami en 2021. Cinco años después, ese
material fue entregado a la Policía Nacional española y utilizado como base
para una imputación histórica. Este estudio analiza las implicaciones jurídicas
de esta vía probatoria, los interrogantes que plantea y los precedentes que
podrían resolver esta incógnita.
El controvertido origen
de la prueba
La clonación del móvil
de Rodolfo Reyes Rojas, principal accionista de Plus Ultra, se produjo en
circunstancias que generan dudas significativas sobre su regularidad legal.
Según explica el abogado penalista, Eloi Castellarnau, emergen al menos tres
interrogantes fundamentales: "cabe preguntarse si esos mensajes se han
obtenido legal o ilegalmente, en el sentido de si el modo de obtención se
ajusta al derecho penal español; en segundo lugar, si se ha respetado la cadena
de custodia durante todo el tiempo en el que ese material ha estado guardado
hasta que se ha entregado a las autoridades españolas; y por último, hay que
saber cómo ha sido el proceso por el que se ha incorporado al procedimiento
español".
Este cuestionamiento
cobra mayor relevancia cuando se considera que la operación fue realizada por
autoridades estadounidenses, posiblemente sin autorización judicial española y,
en todo caso, mediante un método que viola la privacidad de las comunicaciones.
La transferencia de la información cinco años después de su obtención amplifica
estas dudas, planteando interrogantes sobre la integridad de la cadena de
custodia y los motivos de la demora.
La estrategia del
juez Calama y sus implicaciones
El juez José Luis Calama
ha librado una comisión rogatoria a Estados Unidos solicitando autorización
formal para utilizar el material del móvil como prueba en un posible juicio
contra Zapatero. Esta maniobra resulta inusual, según advierte el catedrático
Manuel Cancio, quien califica la petición como "un poco extraña". El
objetivo parece ser preventivo: evitar futuras solicitudes de nulidad por parte
de las defensas al obtener una autorización explícita de las autoridades
estadounidenses.
Sin embargo, esta
estrategia revela una inquietud subyacente sobre la solidez legal de la prueba.
Si el material hubiera sido obtenido de conformidad con los procedimientos
legales españoles, la necesidad de tal comisión rogatoria sería cuestionable o innecesaria.
Como señala Cancio, "cuando dos países cooperan policialmente y se
facilitan información, esa información puede ser usada para investigaciones
judiciales" sin necesidad de autorización adicional. La insistencia de
Calama en solicitar formalmente que se certifique la licitud del material
sugiere que el juez reconoce implícitamente la fragilidad legal de su origen.
¿ Los precedentes
jurisprudenciales como hoja de ruta?
El Tribunal Supremo
español ha establecido un precedente potencialmente relevante en casos
anteriores que involucraban pruebas obtenidas de manera cuestionable. El caso
más emblemático es el de la lista Falciani, que contenía datos de defraudadores
fiscales obtenidos por un exempleado de HSBC. A pesar de los cuestionamientos
sobre la legalidad de su obtención, el Supremo validó el valor probatorio de
aquellos documentos. De manera similar, cuando se procesaron mensajes
incautados de EncroChat —una red de comunicación cifrada hackeada por la Policía
francesa— el Tribunal Supremo consideró válidos dichos mensajes como prueba de
delitos de narcotráfico, incluso reconociendo que se habían obtenido en
intervenciones masivas que podían vulnerar el derecho a la intimidad.
Estos precedentes
sugieren una tendencia jurisprudencial que privilegia la eficacia en la
represión del delito sobre consideraciones más estrictas sobre la legalidad de
los métodos de obtención de pruebas. Sin embargo, el caso Plus Ultra presenta
diferencias significativas. A diferencia de la lista Falciani —obtenida por un
particular— o de EncroChat —donde al menos existía una intervención de
autoridades policiales europeas—, en este caso nos encontramos con una
clonación realizada por autoridades estadounidenses sin aparente autorización
judicial española y sin que conste claramente que Reyes Rojas autorizara tal
intervención.
Las dudas
persistentes sobre la aplicabilidad del derecho español
El argumento central de
las defensas probablemente se focalizará en una pregunta elemental: ¿se ajusta
al derecho penal español la clonación de un teléfono sin autorización judicial?
Manuel Cancio enfatiza esta cuestión, señalando que "las defensas van a
plantear, sin duda, si es conforme al derecho español la clonación de un
teléfono sin autorización judicial. O van a preguntar si hay autorización del
propio Rodolfo Reyes para que las autoridades de Miami o las federales clonaran
su dispositivo".
El derecho español
impone límites significativos a la intervención de comunicaciones privadas.
Aunque existe cooperación internacional en materia penal, ello no significa que
cualquier método de obtención de pruebas sea válido. El principio de territorialidad
es fundamental: los derechos de defensa y las garantías procesales deben
respetarse conforme a la ley aplicable en el lugar donde se celebrará el
juicio. Cuando una prueba se obtiene mediante métodos que serían ilegales según
la ley española, su validez no debería ser restaurada simplemente porque su
obtención se produjo en el extranjero.
Consideraciones sobre
la cadena de custodia
Un aspecto crítico que
Castellarnau subraya es el de la cadena de custodia. Cinco años transcurrieron
entre la clonación del móvil en Miami y su entrega a la Policía española.
Durante este período, es imposible garantizar completamente la integridad del material.
¿Quién tuvo acceso al contenido? ¿Se realizó alguna copia? ¿Fueron los datos
modificados, editados o alterados? La falta de documentación clara sobre el
manejo del material durante este prolongado intervalo genera un vacío
probatorio que debería ser objeto de escrutinio judicial riguroso.
Castellarnau articula
esta preocupación de manera práctica: "Si yo fuera el abogado defensor del
señor Zapatero pediría muchas explicaciones sobre cómo ha sido la entrega del
material; el motivo de dicha entrega tras cinco años; si se obtuvo con autorización
judicial o no". Estas son preguntas que un tribunal debería exigir que
fueran respondidas de manera satisfactoria antes de permitir que el material
fundamentara una imputación penal.
CONCLUSIONES
El caso Plus Ultra
expone una tensión fundamental en el derecho penal español contemporáneo: la
necesidad de cooperación internacional en la represión de delitos graves versus
el respeto a las garantías procedimentales y los derechos fundamentales. Aunque
los precedentes de Falciani y EncroChat sugieren que el Tribunal Supremo ha
mostrado cierta permisibilidad hacia pruebas obtenidas mediante métodos
cuestionables, el caso actual presenta particularidades que lo distinguen y que
merecen un análisis jurídico más riguroso.
La clonación de un
teléfono sin autorización judicial aparente, la transferencia de datos cinco
años después de su obtención, y la incertidumbre respecto del cumplimiento de la cadena
de custodia, constituyen obstáculos significativos para la validez de esta
prueba conforme al derecho español. El hecho de que el juez Calama sintiera
necesario solicitar una comisión rogatoria para obtener autorización
retrospectiva sugiere implícitamente que reconoce la fragilidad de su
fundamento legal.
Lo que finalmente prevalezca en los tribunales dependerá de si España continúa la línea de los casos Falciani y EncroChat —priorizando la represión del delito sobre las garantías procedimentales— o si decide adoptar un enfoque más garantista que exija que las pruebas, incluso cuando proceden del extranjero, se ajusten sustancialmente a los estándares legales españoles.
Esta decisión tendrá implicaciones que trascenderán al caso Zapatero: sentará precedente sobre los límites de la cooperación internacional penal en un contexto donde las tecnologías de vigilancia y la obtención de datos son cada vez más sofisticadas y potencialmente invasivas.
Es decir, caso fuesen aceptadas esas pruebas que bien pudieran proceder de una clonación de teléfono móvil ilegal —sin orden judicial y no autorizada por su propietario— de golpe, habríamos retrocedido 80 años en el tiempo, y habríamos vuelto a la época de la dictadura.
Fuente: Publico.es
Que dice la Justicia Europea al respecto
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) recuerda las
condiciones para el acceso policial a los datos almacenados en teléfonos
móviles durante investigaciones penales. Asunto C-548/21.
La sentencia surge a
raíz de un procedimiento penal en Austria, donde la policía incautó el teléfono
móvil de una persona sospechosa de recibir un paquete con 85 gramos de
cannabis. Los agentes intentaron acceder al dispositivo sin haber obtenido
previamente la autorización de un fiscal o juez. Este hecho fue impugnado por
el afectado, al no haber sido informado de los intentos de desbloqueo hasta el
inicio del procedimiento judicial. Se plantea si la infracción, castigada con
un año de prisión, puede considerarse suficientemente grave como para
justificar la injerencia en los derechos fundamentales.
El tribunal austriaco
remitió el caso al TJUE, cuestionando si la normativa austriaca que permite a
la policía actuar de este modo era compatible con el Derecho de la Unión. En
particular, se planteó si una infracción con una pena máxima de un año de prisión
justifica una injerencia en los derechos fundamentales del acusado.
Proporcionalidad y
control judicial
Según el TJUE, cualquier
intento de acceder a la totalidad de los datos en un móvil debe considerarse
como una injerencia grave en los derechos fundamentales, incluso en casos de
delitos menores. No obstante, el acceso no se limita exclusivamente a la lucha
contra la delincuencia grave. Según el Tribunal, restringir dicho acceso solo a
estos casos podría comprometer la eficacia de las investigaciones penales.
El tribunal trata de
equilibrar los intereses de la investigación y los derechos fundamentales. Para
ello, establece que deben existir garantías estrictas, como la autorización
previa por parte de una autoridad judicial o administrativa independiente. En
circunstancias de urgencia, donde no se pueda obtener una autorización previa,
el acceso puede realizarse, pero se debe informar al afectado de la
intervención tan pronto como no afecte el desarrollo de la investigación.
La sentencia obliga a
los Estados miembros a modificar sus legislaciones nacionales para adecuarlas a
las condiciones establecidas.
