La Comisión Europea ha llamado la
atención a la mayor parte de los países de la Unión Europea, entre ellos
España, por no transponer la Directiva UE 2019/1937 o (Directiva Whistleblowing)
cuyo plazo para hacerlo concluyó el
pasado 17 de diciembre de 2020.
Bruselas se ha dirigido así a un total de 24 países a través de una carta de emplazamiento enviada el pasado 27 de enero. Solo tres países, Suecia, Malta y Portugal, han hecho los deberes y han transpuesto dicha normativa que ofrece una protección integral a los denunciantes, o alertadores –como también se les denomina– de corrupción.
En concreto, la
Comisión Europea, entre otros países se ha dirigido a España a través de una
carta en donde le comunicaba de la apertura de expediente de infracción por no haber
traspuesto en la fecha correspondiente la Directiva UE 2019/1937 de Protección
de los Denunciantes, en concreto la que está registrada con el número de infracción
INFR(2022)0073
¿Qué es la Directiva
(UE) 2019/1937?
La Directiva (UE)
2019/1937 es una nueva normativa destinada a la protección de las personas que
informen sobre infracciones en el seno interno de las empresas pertenecientes a
la Unión Europea.
Esta nueva directiva
establece, entre otras cuestiones, nuevas exigencias para las empresas en la
creación de un canal de denuncias interno, y en la protección de los
denunciantes para que no se puedan tomar represalias por sus denuncias.
Es una normativa destinada
claramente a favorecer la tarea de los alertadores (delatores) o
whistleblowers, pero que también puede proporcionar grandes beneficios a las
empresas, al promover una cultura interna basada en la legalidad y la detección
de comportamientos poco lícitos en fases tempranas.
¿Cuándo deben
adaptarse las empresas a esta directiva?
La Directiva
whistleblower fue aprobada por el Consejo Europeo el 23 de octubre de 2019 y
entró en vigor el 16 de diciembre de ese mismo año.
El plazo para la
transposición de la Directiva 2019/1937 es de dos años desde su entrada en
vigor, estableciendo como fecha máxima el 21 de diciembre de 2021 para todas
las organizaciones pertenecientes a la Unión Europea.
¿Quiénes deben
cumplir la Directiva 2019/1937?
La Directiva 2019/1937
en España (y en el resto de la UE) deben cumplirla todas aquellas empresas que
cuenten con más de 50 empleados. Estas organizaciones estarán obligadas a crear
canales de denuncia internos.
Las empresas que
tengan más de 250 trabajadores tendrán dos años para cumplirla después de su
entrada en vigor, mientras que las que cuenta con entre 50 y 250 empleados
dispondrán de dos años más.
Legislación al
respecto de los paises de la UE amonestados y consecuencias del incumpliento
España es uno de los
países que se encuentra a la cola de la defensa de los denunciantes de
corrupción porque, directamente, no existe ninguna normativa a tal efecto ni,
por supuesto, en lo referido a los buzones o canales de denuncia, para defensa
de los ciudadanos. Pero la falta de legislación al respecto no debe recaer únicamente,
pandemia mediante, en el gobierno actual, pues los gobiernos anteriores,
incluso con mayorías absolutas, tampoco puede decirse que hicieron mucho por la
defensa de los ciudadanos comprometidos con la democracia y luchadores contra
la corrupción.
Hay países “con muchos
deberes hechos, es el caso de Francia que tenía una ley anticorrupción,
al igual que Italia. Estos tienen que tomar algunas decisiones y España parte
de cero. En el caso francés, lo que estaban debatiendo es el tema de las
denuncias anónimas. Con su regulación de momento estaban prohibidas. Ahora la
Directiva permite esa posibilidad”.
Sobre el caso español
“una de las cuestiones es saber decidir quién puede ser la autoridad que lleve
los canales externos. En la Directiva se habla que los estados miembros
determinarán qué autoridades pueden gestionar esos canales externos. Puede ser
desde el Tribunal de Cuentas, la fiscalía o en Alemania donde se plantea una
división territorial por ‘Lander’, como podría ser el caso de España con sus
autonomías”.
En cuanto al
procedimiento explica que “una vez recibida la carta de emplazamiento, el
Gobierno de España tiene que dar respuesta a esa cuestión, como el resto de
Gobiernos que no la han transpuesto”.
Normalmente entre la
carta de emplazamiento y el dictamen motivado suele transcurrir entre cinco y
seis meses. Ese dictamen de la Comisión es cuando no satisface la respuesta.
Entre medias, la carta de contestación del Gobierno de turno, es previsible
utilicen la pandemia como excusa para no haber traspuesto la Directiva
Whistleblowing.
Ante la falta de
incumplimiento, lo que hace la Comisión a posteriori es presentar un recurso
ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Es un procedimiento
parecido al de modelo 720 de declaración de bienes en extranjero. Luego llega
el fallo del Tribunal y la posible sanción al estado infractor”.
Denuncias que soporta
la Directiva WhistleBlower
El impacto de esta
Directiva es tan grande que supone dar un giro absoluto a la cultura política,
económica y empresarial, además de a la sociedad. Según la Directiva 2019/1937
de Whistleblowers, por lo menos el canal y el buzón de denuncias y los instructores
habrán de estar preparados para atender denuncias sobre:
- Cualquier contrato público, (sea cual sea la institución implicada y la cuantía, y quien lo firme por la otra parte, persona física o jurídica).
- Servicios, productos y mercados financieros (préstamos, hipotecas, comisiones, riesgos, usura… y también alquileres)
- Prevención del blanqueo de capitales, cumplimiento legal (compliance)
- Financiación del terrorismo
- Seguridad de los productos que puedan adquirirse dentro del territorio de la Unión
- Conformidad de los productos bienes y servicios sometidos a la legislación Europea, aunque no afecte a la seguridad de los mismos.
- Seguridad del transporte, (sea por carretera, tren, avión, fluvial o marítimo, control y vigilancia de los mismos, aduanas).
- Protección del medio ambiente, (urbanismo, caza)
- Protección frente a las radiaciones, (clínicas, hospitales, antenas de telecomunicaciones, wifi)
- Seguridad nuclear
- Seguridad de los alimentos, (etiquetado, caducidad, aditivos)
- Control de los piensos y aditivos para animales.
- Sanidad animal
- Bienestar de los animales
- Salud pública
- Protección de los consumidores de productos y servicios, incluidos los servicios prestados por el Estado (Expresamente se cita a la Administración de Justicia, Policía, Ejercito y Hacienda).
- Protección de la privacidad y de los datos personales
- Seguridad de las redes telemáticas y otras infraestructuras críticas (agua, gas, electricidad y comunicaciones)
- Sistemas de información
- Cualesquiera infracciones que afecten a los intereses financieros de la Unión tal como se contemplan en el artículo 325 del TFUE (Lucha contra el fraude, a partir de 10.000 €)
- Todas las infracciones relativas al mercado interior, tal como se contemplan en el artículo 26, apartado 2, del TFUE (mercado interior sin fronteras; libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales; mercados cautivos, dumping, vulneración de directivas sobre el trabajo)
- Todas las infracciones de las normas de la Unión en materia de competencia
- Cualquier actividad que haya percibido ayudas otorgadas por los Estados, aunque no fuera dinero directo de la Unión. (subvenciones, garantías bancarias, especial agencias, comisiones y organismos de control, transparencia, anti fraude, agencias de protección de datos, comisiones nacionales como la CNMC, Casa Real, Consejo de Estado, CGAE, CGPJ, CGPE, patronales, sindicatos, cofradías, clubs de futbol, fundaciones, patronatos, medios de comunicación, instituciones dedicada a Formación, asociaciones culturales, Imsersos o Iglesias), Consejos (Consejo de Estado), tribunales (Tribunal de Cuentas). Recordemos que la directiva menciona expresamente que se incluye todas la actividad del Poder Judicial en la Directiva y sólo se excluye de la actividad de jueces y magistrados la fase deliberatoria de las sentencias.
- Todas las infracciones relativas al mercado interior en relación con los actos que infrinjan las normas del impuesto sobre sociedades (Por ejemplo, fiscalidades modificadas por decreto por la instalación de un proyecto empresarial).
- Cualquier práctica cuya finalidad sea obtener una ventaja fiscal que desvirtúe el objeto o la finalidad de la legislación aplicable del impuesto sobre sociedades. A partir de la Directiva, el Estado o las Comunidades Autónomas podrán añadir más casuística, dependiendo de su asunción de competencias y se podrán añadir otras áreas que, si bien están reguladas ya por el Derecho de la Unión, ésta no cree oportuna incluirlas en la lista de procedimientos obligatorios de denuncia. Pero también la empresa o institución podrá añadir temas que puedan ser conflictivos para ella, como mobbing, acoso sexual, equiparación de cargas y retribuciones en los puestos de trabajo, etc..
RECORDARDEMOS
Que el 17 de
diciembre debía haber entrado en vigor en España y en el resto de países de la
Unión Europea la nueva normativa que regula el Canal de Denuncias, es decir, la
Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre
de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre
infracciones del Derecho de la Unión o lo que es lo mismo la Directiva Whistleblowing,
más conocido en España como Canal Denuncias.
Esto quiere decir que las empresas de más de 50 personas trabajadoras,
públicas y privadas, tendrán la obligación de implantar este sistema de denuncias.
Si bien las empresas de entre 50 y 249 personas trabajadoras dispondrán de un
período transitorio de dos años para ello, es decir, hasta el 17 de diciembre
de 2023.
Todos los países que
incumplen la Directiva 2019/1937 , disponen de unos 2 meses para justificar
ante la Comisión Europea el motivo por el cual se ha dado ese incumplimiento.
Sanciones económicas
por incumplimiento de la Directiva de Protección de los Denunciantes
Si no se llevan a cabo las medidas impuestas por
ley para amparar la figura de los whistleblowers, las empresas recibirán
sanciones que van desde graves a muy graves
Hasta 50.000 Euros : Sanciones muy graves
- Impedir o dificultar el seguimiento de la denuncia
- No cumplir con el derecho de confidencialidad del alertador
- Practicar cualquier represalia
Hasta 25.000 Euros :
Sanciones graves
- No disponer de un canal de denuncia interno
- Contar con un canal de denuncias interno sin garantías de confidencialidad
- No designar a una persona responsable para la recepción de las denuncias
- No revisar periódicamente el procedimiento de denuncia interno
Fuente: confilegal.com ; diario16.com
